Le novità introdotte con la L. 190/2012 hanno interessato prevalentemente i reati contro la Pubblica Amministrazione tra cui la modifica dell’art. 322 ter c.p. inerente la confisca per equivalente. A seguito della suddetta riforma il provvedimento ablatorio di natura ormai pacificamente sanzionatoria  può essere disposto nella sua forma indiretta per equivalente non più solo sul prezzo del reato ma anche sul profitto, come era già per la sua forma diretta.

La modifica normativa ha generato conseguenze significative in ambiti importanti del diritto penale, anche diversi da quello dei reati contro la Pubblica Amministrazione, in quanto l’art. 322 ter c.p. nel tempo è stato dal legislatore considerato come paradigma della confisca di parte speciale al quale rinviare ogni qualvolta intendesse estendere la misura a nuove fattispecie.

Uno dei casi più importanti è il rinvio alla confisca ex art. 322 ter c.p. che la L. 244/2007 richiama per la disciplina dei reati tributari disposta dal D.lgs. n. 74/2000. Il tema della confisca del profitto nei reati tributari risulta perciò strettamente legato alle sorti interpretative che in giurisprudenza ha avuto l’art. 322 ter c.p. e alla recente modifica normativa del 2012. In particolare la questione specifica di maggiore impatto applicativo è la possibilità, paventata in giurisprudenza prima di merito poi di legittimità a sezioni semplici, di aggredire il patrimonio dell’ente attraverso la confisca per equivalente del profitto del reato tributario.

Sono punti fermi indiscutibili della discussione giurisprudenziale, da un lato la personalità della responsabilità penale del soggetto/persona fisica apicale imputabile per il reato tributario, dall’altro l’assenza della dipendente responsabilità amministrativa dell’ente, in quanto gli stessi reati fiscali non sono presenti nella lista dei reati cd. presupposto ex D.lgs. 231/2001. Un primo orientamento a Sezioni Semplici affermava tali punti e negava così la possibilità di confiscare indirettamente beni della società.

La contrapposizione argomentativa in seno alla Corte di Cassazione in tema di confisca per equivalente del patrimonio dell’ente ha preso le mosse dal secondo orientamento che, nonostante le premesse appena svolte, voleva affermare comunque l’ammissibilità di aggressioni patrimoniali ai danni di società e si contrapponeva così a quello maggiormente rigoristico.

In tali pronunce la Suprema Corte ha affermato infatti l’ammissibilità dell’applicazione del sequestro preventivo come provvedimento prodromico alla sanzione della confisca per equivalente, in quanto tale provvedimento risponde all’esigenza di prevenire quegli effetti che, seppur indiretti, ricadono di fatto sulla società. In tal caso non occorre che il reato costituisca presupposto della responsabilità dell’ente ai sensi del D. Lgs. 231/01, ma è sufficiente che le conseguenze delle violazioni commesse dal legale rappresentante siano traslate automaticamente a beneficio del patrimonio della persona giuridica.

Preso atto del contrasto sorto in seno alla Corte, le Sezioni Unite la sentenza n. 10561 del 30 gennaio 2014, le cui motivazioni sono state depositate il 5 Marzo scorso. In questa sede proponiamo il testo integrale di tale pronuncia, non perché la soluzione del contrasto interpretativo abbia connotati di particolare innovazione  ma perchè la motivazione emessa  vede il più autorevole dei giudici prendere una posizione netta nei confronti del Legislatore, esprimendo un monito che assume indubbia importanza nell’ambito dell’attività di consulenza legale legata ai modelli ex D.Lgs. 231/2001.

Il caso trattato fa parte delle innumerevoli occasioni in cui il Pubblico Ministero chiede ed ottiene (in grado di appello) l’applicazione della misura cautelare del sequestro preventivo per equivalente nei confronti del legale rappresentante di una società, indagato per aver commesso un reato tributario (nel caso di specie il reato di omesso versamento di IVA di cui all’art. 10-ter della L. n. 74/2000) nell’esercizio delle proprie funzioni.

La Terza Sezione della Corte di Cassazione, chiamata a pronunciarsi sul ricorso del legale rappresentante del provvedimento, rimetteva il caso alle Sezioni Unite affinché risolvessero il contrasto giurisprudenziale sorto circa la possibilità di emettere il provvedimento di sequestro preventivo per equivalente (e successivamente il provvedimento di confisca) del profitto del reato tributario nei confronti della persona giuridica effettivamente avvantaggiata dall’illecito, anziché nei confronti dell’indagato.

Nel negare la confiscabilità dei beni appartenenti a soggetti diversi dall’autore del reato tributario e  aderire così all’orientamento più rigoroso e rispettoso del principio di legalità, il sommo collegio ribadisce che la confisca per equivalente (e dunque il sequestro preventivo volto a garantirne l’esperibilità) possa essere eseguita nei confronti delle persone giuridiche nei soli casi previsti dall’art. 19 del D. Lgs. n. 231/2001 e dall’art. 3 della L. n. 146/2006. In ogni caso in cui il reato commesso non rientri tra i reati presupposto di responsabilità amministrativa degli enti e non abbia rilevanza transnazionale, seppure lo stesso abbia prodotto profitto esclusivamente per la persona giuridica nel cui interesse è stato commesso, alla luce delle disposizioni normative vigenti, sarà soltanto il patrimonio dell’autore a poter essere aggredito.
Le Sezioni Unite dirimono il contrasto, motivando ampiamente la posizione adottata e dando chiare indicazioni sull’interpretazione da seguire. Tuttavia, nelle righe che seguono può leggersi quella che appare vera frustrazione del giudice chiamato a pronunciarsi su una lacuna legislativa che considera completamente illogica. Infatti, ad avviso delle Sezioni Unite, “la situazione normativa delineata presenta evidenti profili di irrazionalità”.

Ciò in quanto il mancato inserimento dei reati tributari nell’elenco del D. Lgs. 231/2001 e la conseguente impossibilità di recuperare presso gli enti collettivi le somme dagli stessi dovute e non versate nelle casse dello Stato, “rischia di vanificare le esigenze di tutela delle entrate tributarie” che avevano motivato l’estensione dell’ambito applicativo della confisca per equivalente ai reati fiscali. Non v’è dubbio, infatti, che nella maggior parte dei casi il patrimonio della società si presenti assai più florido di quello del suo legale rappresentante che, con un po’ di accortezza, avrà contenuto il rischio di aggressione dei propri beni conferendoli in fondi patrimoniali o vincolandoli in alto modo.

La Suprema Corte sottolinea altresì come sia la stessa disciplina della responsabilità amministrativa degli enti nel suo complesso, a fare le spese della mancata previsione dei reati tributari nell’ambito applicativo del D. Lgs. 231/2001. Tale norma, infatti, è stata introdotta al fine di penalizzare le imprese condotte “illegalmente” che traessero vantaggio dalle condotte illecite dei propri soggetti apicali e dei propri dipendenti, a discapito dei concorrenti rispettosi delle norme e del principio di legalità. Esattamente come accade nel caso di omesso versamento da parte del legale rappresentante dell’IVA dovuta dalla società rappresentata.

La pronuncia in esame lascia chiaramente intendere che le Sezioni Unite solleverebbero una questione di legittimità costituzionale, se solo non fosse pacificamente esclusa a norma dell’art. 25, comma 2, Cost. la possibilità per la Consulta di adottare una “pronuncia additiva che comporti effetti costitutivi o peggiorativi di responsabilità penale, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore”.

Al sommo collegio non resta dunque altro da fare che sottolineare l’irrazionalità del sistema creatosi ed “auspicare un intervento del legislatore, volto ad inserire i reati tributari fra quelli per i quali è configurabile responsabilità amministrativa dell’ente ai sensi del D. Lgs. 8 giugno 2001, n. 231″.
La netta presa di posizione assunta dalle Sezioni Unite, così come l’appello al Legislatore affinché provveda ad estendere l’applicabilità della disciplina in materia di responsabilità amministrativa degli enti anche ai reati tributari, non può lasciare indifferenti gli operatori del diritto che operano nel settore del diritto penale dell’economia e del diritto di impresa.

La ratio che muove l’impostazione della pronuncia in esame è quella di garantire allo Stato il recupero delle somme dovute all’erario e mai versate dalle società coinvolte.  Tale movente non  rappresenta solamente il sottotraccia dell’orientamento sulla confiscabilità per equivalente del profitto del reato che era stato paventato ma che le Sezioni Unite comunque hanno escluso.  Si sottolineano infatti anche i recenti  raffazzonati tentativi di sanzionare le imprese per i reati tributari contestandone la commissione da parte di un’associazione a delinquere interna all’ente.

Se consideriamo i tentativi e i moniti giurisprudenziali appena citati non possiamo che prevedere un possibile, e forse per certi versi auspicabile, intervento legislativo conformativo con le esigenze espresse dalla Corte a Sezioni Unite. L’inserimento dei reati fiscali tra i reati presupposto previsti dal D.Lgs. 231/2001, per quanto per ora solo paventato e previsto come possibile, non può che far riflettere sulle importanti conseguenze che avrebbe in tema di formulazione ed aggiornamento dei modelli di organizzazione, gestione e controllo.

Il risvolto positivo di un tale intervento normativo sarebbe la crescente importanza del modello organizzativo come efficiente strumento per tenere immune il patrimonio aziendale da possibili interventi giudiziali anche, come abbiamo visto, connotati da una certa pericolosa creatività.   Potrebbero, invero, trovare una maggior tutela tutti quegli enti collettivi che scelgono ogni giorno di adottare e aggiornare i modelli di organizzazione, gestione e controllo e, malgrado ciò, oggi si trovano comunque vulnerabili davanti alle ricostruzioni dell’autorità giudiziaria.

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